南京建筑工程律師 徐義明律師

時間：2019-05-04作者：廣東華商（南京）律師事務所瀏覽：243

南京建筑工程律師 徐義明律師力求緊密細致、務實高效對待所有業(yè)務、案件，以集合專業(yè)力量為當事人服務，從而求**較佳的效果，避免法律風險。

建設工程轉(zhuǎn)包應注意什么法律風險？

《建筑法》*26條規(guī)定，承包建筑工程的單位應當持有依法**的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務范圍內(nèi)承攬工程。禁止建筑施工公司追趕本公司資質(zhì)等級許可的業(yè)務范圍或者以任何形式用其他建筑施工公司的名義承攬工程。禁止建筑施工公司以任何形式允許其他單位或者個人使用本公建設工程施工合同糾紛中轉(zhuǎn)包的法律處理原則司的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本公司的名義承攬工程。
《建筑法》*六十七條**款規(guī)定：(法律咨詢威信lawyerxym)承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包的，或者違反本法規(guī)定進行分的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級;情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書。
**頒布施行的《建設工程質(zhì)量管理條例》*25條規(guī)定，施工單位應當依法**相應等級的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)承攬工程。禁止施工單位追趕本單位資質(zhì)等級許可的業(yè)務范圍或者以其他施工單位的名義承攬工程。禁止施工單位允許其他單位或者個人以本單位名義承攬工程。
建設工程轉(zhuǎn)包應注意什么法律風險？
《建設工程質(zhì)量管理》*六十二條規(guī)定：違反本條例規(guī)定，承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包或者違法分包的，責令改正，沒收違法所得，對勘察、設計單位處合同約定的勘察費、設計費百分之二十五以上百分之五十以下的罰款;對施工單位處工程合同價款百分之零點五以上百分之一以下的罰款;可以責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級;情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書。工程監(jiān)理單位轉(zhuǎn)讓工程監(jiān)理業(yè)務的，責令改正，沒收違法所得，處合同約定的監(jiān)理酬金百分之二十五以上百分之五十以下的罰款;可以責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級;情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書?？梢钥闯觯覈煞ㄒ?guī)的轉(zhuǎn)包行為不僅嚴令禁止，而且規(guī)定了比較嚴厲的處罰措施。
建設部《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》*3條、*16條規(guī)定，建筑業(yè)企業(yè)**相應等級的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動。任何單位和個人不得涂改、偽造、出借、轉(zhuǎn)讓《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書》;不得非法扣壓、沒收《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書》。
《較高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》*1條規(guī)定，建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據(jù)合同法*五十二條*(五)項的規(guī)定，認定無效：
(一)承包人未**建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者追趕資質(zhì)等級的;
(二)沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的;
(三)建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。該《解釋》*四條同時規(guī)定，承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則**百三十四條的規(guī)定，收繳當事人已經(jīng)**的非法所得。很顯然，法律、法規(guī)，包括規(guī)章、**解釋均對工程**行為做了禁止性規(guī)定及否定性評價。
《**解釋》*二十六條規(guī)定：實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。即實際施工人向發(fā)包人主張價款時，發(fā)包人是在欠付工程款的范圍內(nèi)承擔責任，這里的欠付工程款，應指發(fā)包人依據(jù)總承包合同而欠付施工總承包人的工程價款。也就是說，實際施工人向發(fā)包人主張工程價款時，發(fā)包人在欠付施工總承包人價款的范圍內(nèi)，把本應直接支付給施工總承包人的價款直接支付給了實際施工人，前提有兩個，**，發(fā)包人欠付施工總承包人的價款，*二，施工總承包人欠付實際施工人的價款。筆者認為，此時，實際施工人直接向發(fā)包人主張工程價款的權(quán)利類似于行使債權(quán)代位權(quán)，即實際施工人主張價款的額度只能在發(fā)包人欠付施工總承包價款的額度內(nèi)來向發(fā)包人主張。
如前所述我國《合同法》、《建筑法》及《建設工程質(zhì)量管理條例》均明確禁止轉(zhuǎn)包行為，我國《合同法》*五十二條明確規(guī)定違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定無效，《**解釋》*四條較是進一步明確規(guī)定承包人非法轉(zhuǎn)包建設工程的行為無效。
其次，轉(zhuǎn)包人因非法轉(zhuǎn)包建設工程所獲取的非法所得要予以沒收?！?*解釋》*四條規(guī)定：承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則**百三十四條規(guī)定，收繳當事人已經(jīng)**的非法所得。
在建設工程實務中，轉(zhuǎn)包人的非法所得通常表現(xiàn)為管理費，因此，在轉(zhuǎn)包的情況下，轉(zhuǎn)包人實際并沒有對轉(zhuǎn)承包人的建設工程建設活動進行管理，轉(zhuǎn)包人所收取的管理費就應作為非法所得予以沒收。
再次，建設工程質(zhì)量合格的，轉(zhuǎn)承包人可以直接向發(fā)包人主張工程價款。按照《**解釋》*二條規(guī)定，雖然在轉(zhuǎn)包的情況下，轉(zhuǎn)包合同無效，但如果轉(zhuǎn)承包人(實際施工人)承建的建設工程質(zhì)量合格的，轉(zhuǎn)承包人仍然可以主張工程價款，并且按照《**解釋》*二十六的規(guī)定，作為實際施工人的轉(zhuǎn)承包人可以直接向發(fā)包人主張工程價款，發(fā)包人在欠付承包人(轉(zhuǎn)包人)價款的范圍內(nèi)承擔責任。
最后，轉(zhuǎn)包工程的，轉(zhuǎn)包人還可能受到行政處罰。我國《建筑法》*六十七條**款規(guī)定：承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包的，或者違反本法規(guī)定進行分包的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級;情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書。**頒布施行的《建設工程質(zhì)量管理》*六十二條規(guī)定：違反本條例規(guī)定，承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包或者違法分包的，責令改正，沒收違法所得，對勘察、設計單位處合同約定的勘察費、設計費百分之二十五以上百分之五十以下的罰款;對施工單位處工程合同價款百分之零點五以上百分之一以下的罰款;可以責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級;情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書。工程監(jiān)理單位轉(zhuǎn)讓工程監(jiān)理業(yè)務的，責令改正，沒收違法所得，處合同約定的監(jiān)理酬金百分之二十五以上百分之五十以下的罰款;可以責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級;情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書?？梢钥闯?，我國法律法規(guī)的轉(zhuǎn)包行為包不僅嚴令禁止，而且規(guī)定了比較嚴厲的處罰措施?！督ㄖā?26條規(guī)定，承包建筑工程的單位應當持有依法**的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務范圍內(nèi)承攬工程。禁止建筑施工公司追趕本公司資質(zhì)等級許可的業(yè)務范圍或者以任何形式用其他建筑施工公司的名義承攬工程。禁止建筑施工公司以任何形式允許其他單位或者個人使用本公建設工程施工合同糾紛中轉(zhuǎn)包的法律處理原則司的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本公司的名義承攬工程。
《建筑法》*六十七條**款規(guī)定：承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包的，或者違反本法規(guī)定進行分的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級;情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書。
**頒布施行的《建設工程質(zhì)量管理條例》*25條規(guī)定，施工單位應當依法**相應等級的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)承攬工程。禁止施工單位追趕本單位資質(zhì)等級許可的業(yè)務范圍或者以其他施工單位的名義承攬工程。禁止施工單位允許其他單位或者個人以本單位名義承攬工程。
《建設工程質(zhì)量管理》*六十二條規(guī)定：違反本條例規(guī)定，承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包或者違法分包的，責令改正，沒收違法所得，對勘察、設計單位處合同約定的勘察費、設計費百分之二十五以上百分之五十以下的罰款;對施工單位處工程合同價款百分之零點五以上百分之一以下的罰款;可以責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級;情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書。工程監(jiān)理單位轉(zhuǎn)讓工程監(jiān)理業(yè)務的，責令改正，沒收違法所得，處合同約定的監(jiān)理酬金百分之二十五以上百分之五十以下的罰款;可以責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級;情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書?？梢钥闯觯覈煞ㄒ?guī)的轉(zhuǎn)包行為不僅嚴令禁止，而且規(guī)定了比較嚴厲的處罰措施。
建設工程轉(zhuǎn)包應注意什么法律風險？
建設部《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》*3條、*16條規(guī)定，建筑業(yè)企業(yè)**相應等級的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動。任何單位和個人不得涂改、偽造、出借、轉(zhuǎn)讓《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書》;不得非法扣壓、沒收《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書》。
《較高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》*1條規(guī)定，建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據(jù)合同法*五十二條*(五)項的規(guī)定，認定無效：
(一)承包人未**建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者追趕資質(zhì)等級的;
(二)沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的;
(三)建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。該《解釋》*四條同時規(guī)定，承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則**百三十四條的規(guī)定，收繳當事人已經(jīng)**的非法所得。很顯然，法律、法規(guī)，包括規(guī)章、**解釋均對工程**行為做了禁止性規(guī)定及否定性評價。
《**解釋》*二十六條規(guī)定：實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。即實際施工人向發(fā)包人主張價款時，發(fā)包人是在欠付工程款的范圍內(nèi)承擔責任，這里的欠付工程款，應指發(fā)包人依據(jù)總承包合同而欠付施工總承包人的工程價款。也就是說，實際施工人向發(fā)包人主張工程價款時，發(fā)包人在欠付施工總承包人價款的范圍內(nèi)，把本應直接支付給施工總承包人的價款直接支付給了實際施工人，前提有兩個，**，發(fā)包人欠付施工總承包人的價款，*二，施工總承包人欠付實際施工人的價款。筆者認為，此時，實際施工人直接向發(fā)包人主張工程價款的權(quán)利類似于行使債權(quán)代位權(quán)，即實際施工人主張價款的額度只能在發(fā)包人欠付施工總承包價款的額度內(nèi)來向發(fā)包人主張。
如前所述我國《合同法》、《建筑法》及《建設工程質(zhì)量管理條例》均明確禁止轉(zhuǎn)包行為，我國《合同法》*五十二條明確規(guī)定違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定無效，《**解釋》*四條較是進一步明確規(guī)定承包人非法轉(zhuǎn)包建設工程的行為無效。
其次，轉(zhuǎn)包人因非法轉(zhuǎn)包建設工程所獲取的非法所得要予以沒收?！?*解釋》*四條規(guī)定：承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則**百三十四條規(guī)定，收繳當事人已經(jīng)**的非法所得。
在建設工程實務中，轉(zhuǎn)包人的非法所得通常表現(xiàn)為管理費，因此，在轉(zhuǎn)包的情況下，轉(zhuǎn)包人實際并沒有對轉(zhuǎn)承包人的建設工程建設活動進行管理，轉(zhuǎn)包人所收取的管理費就應作為非法所得予以沒收。
再次，建設工程質(zhì)量合格的，轉(zhuǎn)承包人可以直接向發(fā)包人主張工程價款。按照《**解釋》*二條規(guī)定，雖然在轉(zhuǎn)包的情況下，轉(zhuǎn)包合同無效，但如果轉(zhuǎn)承包人(實際施工人)承建的建設工程質(zhì)量合格的，轉(zhuǎn)承包人仍然可以主張工程價款，并且按照《**解釋》*二十六的規(guī)定，作為實際施工人的轉(zhuǎn)承包人可以直接向發(fā)包人主張工程價款，發(fā)包人在欠付承包人(轉(zhuǎn)包人)價款的范圍內(nèi)承擔責任。
最后，轉(zhuǎn)包工程的，轉(zhuǎn)包人還可能受到行政處罰。我國《建筑法》*六十七條**款規(guī)定：承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包的，或者違反本法規(guī)定進行分包的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級;情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書。**頒布施行的《建設工程質(zhì)量管理》*六十二條規(guī)定：違反本條例規(guī)定，承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包或者違法分包的，責令改正，沒收違法所得，對勘察、設計單位處合同約定的勘察費、設計費百分之二十五以上百分之五十以下的罰款;對施工單位處工程合同價款百分之零點五以上百分之一以下的罰款;可以責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級;情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書。工程監(jiān)理單位轉(zhuǎn)讓工程監(jiān)理業(yè)務的，責令改正，沒收違法所得，處合同約定的監(jiān)理酬金百分之二十五以上百分之五十以下的罰款;可以責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級;情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書?？梢钥闯?，我國法律法規(guī)的轉(zhuǎn)包行為包不僅嚴令禁止，而且規(guī)定了比較嚴厲的處罰措施。
以上就是徐律師對建設工程轉(zhuǎn)包法律風險的分析？



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